Müşaviler Birliği

1. TİCARİ SATIMLARDA AYIP İHBARININ ŞEKLİ VE İSPATI SORUNU

Türk Borçlar Kanunu açısından ayıp ihbarının yapılması herhangi bir şekil şartına tabi kılınmamıştır. Böyle olmakla birlikte 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda: Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır (TTK MADDE 18/3) hükmü düzenlenmiştir. Bu hükme ilişkin olarak iki husus tartışmalıdır.

1.1.Öngörülen Şeklin Geçerlilik Şartı Mı Yoksa İspat Şartı Mı Olduğu Tartışması

TTK madde 18/3 hükmü kapsamında tartışılan hususlardan birisi hükmün getirdiği şekil koşulunun geçerlilik şekli mi yoksa ispat şekli mi olduğudur. Bu tartışma aslında 6102 sayılı TTK Madde 18/3’ün eski kanundaki karşılığı olan 6762 sayılı eski TTK Madde 20/3 hükmünden kaynaklanmaktadır: Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih yahut ondan rücu maksadıyla yapılacak ihbar ve ihtarların muteber olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır ( ETTK Madde 20/3). Eski kanunda madde metnindeki “şarttır” ibaresinden ve “muteber olması için” ibaresinden bu hükümde öngörülen hükmün geçerlilik şartı olduğu hususu anlaşılmaktadır.

Doktrindeki hâkim görüşe göre, ETTK Madde 20/3 hükmünde öngörülen şekil geçerlilik şartıdır. Bu nedenle bu hükümde öngörülen hususlara ilişkin ihtar ve ihbarlar, hükümde gösterilen şekillerden biri ile yapılmalıdır. Hükümde belirtilen ihbar ve ihtarlar, hükümde belirtilen şekillerde yapılmazsa, geçersiz sayılır. Ancak ticaret hayatının pratik ihtiyaçları karşısında söz konusu ihtar ve ihbarlar için öngörülmüş olan şeklin ispat şartı olduğu bazı yazarlar ve Yargıtay Kararlarında kabul edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12.03.1997 tarih ve 996/11-951 E. 997/178 K. Sayılı kararında, hükümde öngörülen şekillerin geçerlilik şartı olmayıp ispat şartı olduğunu belirterek, faksla yapılan fesih bildiriminin geçerli olduğuna karar vermiştir. Tartışmalar devam ederken Eski TTK yürürlükten kalkmış ve Yeni TTK yürürlüğe girmiştir. Yeni TTK Madde 18/3 hükmünde eski kanundan farklı olarak “şarttır” ve “muteber olması için” ibaresine yer verilmemiştir. Ayrıca, söz konusu hükmün gerekesinde: “… Tasarı ile bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır: Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan “muteber olması için” ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlilik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur...” ifadeleriyle yeni kanunda şartın ispat şartına dönüştüğü belirtilmiştir.

Doktrinde yeni kanunda düzenlenen şeklin ispat şekli olduğu kabul edilmektedir. Ancak hükmün gerekçesinde bu bir ispat şartıdır vurgusu yapılarak tartışmaların önü alınamadığı zira getirilen şart ispat şartı ise neden bu kadar ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır sorusuna tatminkâr bir cevap verilemediği de belirtilmektedir.

1.2. Tacirler Arasındaki Ticari Satımlardan Kaynaklanan Ayıp İhbarının Hükümde Öngörülen Şekil Şartına Tabi Olup Olmadığı Tartışması

Tacirler arasında ticari satımlara ilişkin ayıp ihbarlarının bu hükmün kapsamına girip girmeyeceği hususu doktrinde ve uygulamada tartışmalıdır.

TBK açısından şekle tabi olmayan ayıp ihbarı TTK açısından şekle tabi kılınmış olup olmadığı noktasın doktrinde aksi yönde fikirler bulunmakla birlikte hâkim görüşe göre, ayıp ihbarı TTK Madde 18/3 (Eski TTK Madde:20/3) hükmünde öngörülen şekil şartının kapsamına girmez. Bu nedenle tacirler arası ticari satımlarda ayıp ihbarının yapılması herhangi bir geçerlilik şekline tabi değildir. Bu görüşe göre, 6102 sayılı TTK Madde 18/3 de sözü edilen şekil şartı, sadece sözleşmenin diğer tarafını temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe ve sözleşmeden dönmeye ilişkin olup bunun dışında kalan hususlar hükmün uygulama alanı dışındadır. Bu hüküm istisnai nitelikte olup bu hükümde hangi ihtar ve ihbarların burada öngörülen şekle tabi oldukları sınırlayıcı (tahdidi) şekilde sayılmıştır. Bu hükümde ayıp ihbarından söz edilmemiştir. Ayrıca, istisnai nitelikteki hükümlerin genişletici yoruma tabi tutulması mümkün değildir, bu nitelikteki hükümler daraltıcı yoruma tabi tutulabilirler. Bu durumda, ticari satımlarda ayıp ihbarının noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemiyle yapılması zorunlu değildir. Bu nedenle ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ispat edilebilir. Bununla birlikte yine hâkim görüşe göre, alıcı fesih hakkını kullanmak isterse ayıp ihbarı bakımından değil de fesih beyanı bakımından TTK Madde 18/3 deki şekle uyulması gerekir. Bu görüşe göre, ayıp ihbarında temel amaç maldaki ayıptan satıcıyı haberdar etmek olup bu nedenle ayıp ihbarı sözlü bir şekilde yapılabileceği gibi bir eylem ile de gerçekleştirilebilir. Bir başka görüşe göre ise “Bir tacir, satın aldığı maldaki ayıbı ihbar edecek ise, yapacağı ihbar TTK. 18/3 kapsamına girmez; fakat, ayıp ihbarı ile birlikte sözleşmeden dönme hakkını da kullanıyorsa, belirtilen üç şekilden birine uymak zorundadır”. Kanaatimizce, ticari satım sözleşmelerinde satım konusunun nitelik, nicelik ve ücret yönünden adi satımlardan farklı olması dikkate alınarak her ne kadar kanun metninde ayıp ihbarının bu şekillerden biri ile yapılması açık bir şekilde ifade edilmese de işin önemine ve ayıp ihbarıyla elde edilmek istenen hukuki sonuca göre, TTK Madde 18/3 hükmünün uygulama alanının ayıp ihbarını da kapsaması gerektiği düşüncesini taşımaktayız.

1.3.Yargıtay Kararlarında Ayıp İhbarının Şekli: TTK Madde 18/3 de sayılmış olan şekil şartının ayıp ihbarı konusunda geçerli olup olmadığı ile ilgili Yargıtay’ın farklı kararları mevcuttur.

Yargıtay 19. HD, E: 2015/11602 K:2015/17407. Sayılı ve 22.12.2015 tarihli kararında “… Ayıp ihbarının yapıldığını ileri süren kişi ayıp ihbarının 6762 sayılı TTK’nun 20.maddesinde öngörülen şekilde yapıldığını kanıtlamalıdır. 6762 sayılı TTK’nun 20/3. maddesine göre, ayıp ihbarının noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla yahut telgrafla yapıldığı kanıtlanmalıdır…” ifadelerine yer verilerek tacirler arasında ayıp ihbarının TTK. Madde 18/3 (Eski TTK. m. 20/3) aranan şekil şartına tâbi olduğu ve şeklin ispat şekli olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararları da bu yöndedir. T.C. Yargıtay HGK E. 2014/19-861 K. 2016/632 T. 25.5.2016’li kararında “…davacının ayıp ihbarını olayın meydana geldiği tarihteki yasal düzenlemelere uygun delillerle kanıtlayamadığı yönündeki Özel Daire bozma kararının doğru olduğu sonucuna varılmıştır..” ifadelerine yer vererek ayıp ihbarının yapıldığının ispatının TTK Madde 18/3 (ETTK Madde : 20/3) belirtilen şekillerle, yani noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla, güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılması gerektiğini ve maddede belirtilen şartın ispat şartı olduğunu kabul etmiştir.

Buna karşılık Yargıtay 11. HD.’nin kararlarında ise ayıp ihbarının tacirler arasında dahi şekle tâbi olmadığı savunulmaktadır. Yargıtay 15. HD. de ticari satımlarda ayıp ihbarının şekle tabi olmadığı ve her türlü delille ispat edilebileceğini kabul etmiştir. Yargıtay 15. HD., 14.06.2016 T., 2015/4872 E., 2016/3397 K. kararında: “…Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre; ayıp ihbarının şekil koşuluna bağlı olmadığı ve ayrıca; hukuki bir işlem değil “hukuki işlem benzeri bir fiil” olması nedeniyle süresi içerisinde ayıp ihbarının yapıldığının tanık da dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanabileceği kabul edilmektedir…” Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2006/5479 E. 2007/3213 K. Sayılı kararında “… Gizli ayıba vakıf olunduğu tarihten 13 gün sonra yapılan ihbar süresinde değildir. Davacı, üniversitenin raporu üzerine hemen telefon ettiğini ve bu hususu tanıkla kanıtlayacağını bildirmiştir. Ayıp ihbarı, hukuki işlem olmayıp, hukuki işlem benzeridir. Sözlü yapılan ayıp ihbarlarının, tanıklarla kanıtlanması mümkün olduğundan tanıkların mahkemece dinlenmesi gerekir…”  ifadelerine yer vermiştir.

2. TİCARİ SATIMLARDA AYIP İHBARININ İSPATI MESELESİ

Yargıtay’ın ayıp ihbarının yapıldığının ispatı konusunda verdiği farklı kararlara yukarıda değinilmiştir. Yargıtay bir kısım kararlarında tacirler arasında ayıp ihbarının yapıldığının TTK Madde 18/3 hükmünde belirtilen şekillerde ispatlanması gerektiğini belirtirken bir kısım kararlarında tacirler arasında olsa dahi ayıp ihbarının yapıldığının her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiştir.

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi kararlarının çoğunluğunda ayıp ihbarının TTK Madde 18/3 (ETTK Madde 20/3) kapsamında olduğunu, bu kapsamda ayıp ihbarının madde metinde belirtilen şekillerde yapılması gerektiğini belirtmiştir. Ancak aşağıdaki kararlarda da görüleceği üzere bazı kararlarında ayıp ihbarının “yazılı” şekilde yapılması gerektiği ve bu hususun yazılı delille ispatlanması gerektiğini, bazı kararlarında da e-mail’in ayıp ihbarının yapıldığına delil oluşturacağını belirtmiştir.

Yargıtay 19. HD. 16.01.2014 T., 2013/16010 E , 2014/1319 K. 18 : “… Dava ayıplı maldan dolayı açılan aynen iade davasıdır. Davacı taraf davaya konu aracın kapısının boyasının orijinal olmadığını 29.09.2011 tarihinde aracı götürdüğü serviste öğrendiğini iddia etmiş ve bu durumu hemen ertesi gün maille ihbar olunan Volvo A.Ş.ye bildirmiştir. Bu durumda mahkemece söz konusu mail üzerinde durulup ayıp ihbarının süresinde yapıldığı hususu gözetilmeden ve ayıbın niteliği konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.…”

Yargıtay 19. HD., 09.01.2014 T., 2013/16008 E. , 2014/852 K. 19: “… Dava ayıplı mal iddiasıyla açılan alacak davasıdır. Dosya incelendiğinde davaya konu malın teslim tarihinin 31.05.2011, davanın açıldığı tarihin ise 28.07.2011 olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu tarih aralıklarında davacının ayıp ihbarı yaptığına dair YAZILI bir delil dosyada mevcut değildir. Mahkemece tacir olan davacının TTK ve TBK’da belirtilen sürelerde basiretli bir tacir gibi davranarak ayıp ihbarını yapmadığı ve tanık beyanları dışında ayıp ihbarı yapıldığına dair delil olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir…”

… Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK'nun 23/1-c maddesine göre ticari satışlarda; “malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme soncunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, TBK'nun 123. maddesinin 2. fıkrası uygulanır.”

6098 Sayılı TBK'nun 223. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak satılanda olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa hemen satıcıya bildirilmelidir. Bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

6102 sayılı TTK'nun 18/3. maddesine göre; “Tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden düşmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığı ile taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.”

Dairemiz istikrarlı uygulamasında, ayıp ihbarlarının da (fesih sonucunu doğurabileceğini düşünerek) belirtilen yasa hükmündeki usullerle yapılması gerektiğini kabul etmektedir. Başka bir anlatımla Dairemiz uygulamasına göre tacirler arasındaki ayıplı mal satışından kaynaklanan uyuşmazlıklarda ayıp ihbarının tanıkla ispatı kabul edilmemektedir. Ne var ki 6098 sayılı TBK'nun 225. maddesinde ağır kusurlu olan satıcının, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamayacağı, satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hükmün geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu açıklamalar karşısında somut olayın değerlendirilmesine gelince; Dava öncesi delil tespiti yaptırıldığı ve yargılama sırasında iki kez rapor alındığı, hem delil tespit raporunda hem de mahkemece alınmış olan raporlarda satışa konu araçta meydana gelen arızadan dolayı aracın ayıplı olduğu bilirkişilerce saptanmıştır. Mahkemece alınmış olan bilirkişi raporları arasındaki fark bu ayıbın satıştan önce mi sonra mı oluştuğu yönündedir. Ayıbın satıştan önce mevcut olması halinde yukarıda belirtilen ayıp ihbar sürelerine ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirme yapılmalıdır. Satıştan sonra ortaya çıkması halinde ise yine yukarıda belirtilen 6098 sayılı TBK'nun 225. maddesi hükmünün olayda uygulanıp, uygulanamayacağı hususlarının tüm deliller hep birlikte değerlendirilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.

Mahkemece bu yönler üzerinde hiç durulmadan eksik inceleme sonucu somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir… 19. HD. 19.10.2017 T. E: 2016/19104, K: 7133

Yargıtay kararları ve doktrinde ayıp ihbarının ispatı noktasında farklı görüşler mevcuttur. Kanaatimizce tacirler arasındaki ayıp ihbarının TTK madde 18/3 de düzenlenen madde metninde açıkça belirtilmemiş olsa da bu madde kapsamında kaldığı ve maddenin gerekçesi de göz önüne alınarak maddede belirtilen şeklin ispat şekli olduğu kabul edilmelidir. TTK Madde 18/2 de düzenlenen her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekeceği yönündeki hüküm dikkate alınarak alıcı tacirin ayıp ihbarını yaptığını TTK Madde 18/3 de belirtilen şekillerde ispat etmesi gerektiği kabul edilmelidir. Zira büyük meblağlı ve kapsamlı ticari satım sözleşmelerinde ayıp ihbarının yapıldığının tanık gibi takdiri delillerle ispat edilebileceğinin kabulü satıcı tacirin ekonomik olarak zor durumda kalmasına sebep olabilecektir. Ayıp nedeniyle doğacak seçimlik haklar TBK Madde 227’ ye göre; sözleşmeden dönme, satış bedelinden ayıp oranında indirim isteme, satılanın ayıpsız misliyle değiştirilmesini isteme, satılanın ücretsiz onarılmasını isteme hakları olup kapsamlı ve sözleşmeyi önemli bir şekilde etkileyen, sözleşmenin sonuçları ve karşı edim üzerinde değişiklik yapan, yenilik doğuran haklardır. Bu husus da göz önünde tutulduğunda tacirler arasındaki ayıp ihbarının TTK Madde 18/3 de belirtilen şekillerden biri ile yapılarak yazılı delil ile ispatlanması gerektiği,

İşbu davaya konu somut uyuşmazlıkta; davalı tarafından teslim edilen betonlar üzerinde DSİ tarafından alınan numunelerin tetkikleri sonucunda betonun yeterli vasıflarda olmadığı, yeterli vasıflarda olmadığının 21/12/2016 tarihli düzenlenen tutanakla davacı tarafın haberdar olduğu, davacının bu hususu aynı gün davalı tarafa bildirdiği, ertesi gün davalı taraftan yetkililerin gelip inceleme yaptığı, tanık ….. tarafından doğrudan olaya tanıklığı, tanık ….. dolaylı olarak olaydan haberdar olduğunu beyan ettiği 07/02/2019 tarihli duruşma zaptındaki beyanlardan anlaşıldığı, tanık beyanları dışında ihbarın yapıldığına dair yazılı beyan bulunmadığı, 27/01/2017 tarihinde ise “… faturalarda belirtilen EMTİA (BETONLAR) LARIN ayıplı çıkması nedeniyle uğranılan zarar miktarından doğan alacak” açıklaması ile icra takibi başlatıldığı,

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, davacı tarafa teslim edilen betonların gizli ayıplı olduğu, bu ayıbın ancak bir takım zaman alan tetkikler sonucunda ortaya çıkabileceği, gizli ayıplı olduğu ortaya çıkan betonların ayıp durumunun TBK 223/2 ve TTK 18/3 maddeleri birlikte değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekeceği, davacının gizli ayıbı öğrenmesi üzerine davalı tarafa ayıbı bildirdiğinin tanık beyanları ile ispatının mümkün olmayacağı, davalı hakkında başlatılan icra takibinin ise gizli ayıbın öğrenilmesinden 1 ay sonra başlatıldığı, böylece yasada belirtilen sürelerden sonra ayıbın davalıya bildirildiğinin kabulünün gerekeceği,

Yalnız; Davalı tarafça cevap dilekçesi ve davalı tanık ifadelerinden; davacı tarafın isteği üzerine; davacı tarafa beton teslim edilmeden önce, betonun döküleceği alanda betonun değerinin standartların altına düşülmesine sebebiyet verecek şekilde, su katıldığının beyan edildiği, TS EN 206-1 madde 7.5 belirtildiği üzere betonun standartlara uygun olarak inşaat alanına boşaltılmasından davalı tarafın sorumlu olduğu, su vb. maddeler katılarak beton değerinin düşürülmesine sebebiyet verilmesi davalı tarafın yasada belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediğini gösterdiği,

Davacı tarafa teslim edilen betonun, teslim öncesinde ayıplı olduğunun davalı tarafından bilindiği, bu durumda TBK 225 “Ağır kusurlu olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz. 

Satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hüküm geçerlidir.” Hükmü uyarınca davalı, ayıbın süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri süremeyeceğinden, meydana gelen zararın tazmininden sorumlu olacağı,